''BAŞÖRTÜSÜ''NÜN GEREKÇELİ KARARI AÇIKLANDI

22 Ekim 2008 00:59 tsi
Başörtüsünün üniversitelerde serbest bırakılmasına ilişkin Anayasa değişikliğinin iptaline ilişkin gerekçeli karar,Resmi Gazete'de yayımlandı.

ANKARA -Anayasa Mahkemesinin, başörtüsünün üniversitelerde serbest bırakılmasına ilişkin Anayasa değişikliğinin iptaline ilişkin gerekçeli kararında, ''Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları gözetildiğinde, Anayasa'nın 10. ve 42. maddelerinde yapılan düzenlemenin, yöntem bakımından dini siyasete alet etmesi, içerik yönünden de başkalarının haklarını ihlale ve kamu düzeninin bozulmasına yol açması nedeniyle laiklik ilkesine açıkça aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır'' denildi.
Yüksek Mahkemenin gerekçeli kararı Resmi Gazete'de yayımlandı.
Anayasa Mahkemesi, CHP ve DSP milletvekillerinin başörtüsünün üniversitelerde serbest bırakılmasına ilişkin anayasa değişikliğinin ''iptali veya yok hükmünde kabul edilmesi ve yürürlüğünün durdurulması'' istemiyle açtığı davada, ''9 Şubat 2008 günlü 5735 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın bazı maddelerinde değişiklik yapılmasına dair Kanun'un 1. ve 2. maddelerini, Anayasa'nın 2, 4. ve 148. maddelerini gözeterek'' iptal etmiş ve yürürlüğünü durdurmuştu. 
Gerekçede, şöyle denildi: 
''Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları gözetildiğinde, Anayasa'nın 10. ve 42. maddelerinde yapılan düzenlemenin, yöntem bakımından dini siyasete alet etmesi, içerik yönünden de başkalarının haklarını ihlale ve kamu düzeninin bozulmasına yol açması nedeniyle laiklik ilkesine açıkça aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetin temel niteliklerini dolaylı bir biçimde değiştiren ve işlevsizleştiren bu düzenleme Anayasa'nın 4. maddesinde ifade edilen değiştirme ve değişiklik teklif etme yasağına aykırı olduğundan, Anayasa'nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen teklif koşulunun yerine getirilmiş olduğu kabul edilemez.''

-İPTAL EDİLEN DÜZENLEME-

Anayasa Mahkemesi'nin iptal ettiği değişiklikle Anayasa'nın, ''Kanun önünde eşitlik'' başlıklı 10. maddesinin son fıkrasına, ''... ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında'' ibaresi eklenmişti. 
Bu değişiklikle madde, ''Devlet organları ve idari makamları, bütün işlemlerinde ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır'' haline gelmişti.
Anayasa'nın, ''Eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi'' başlıklı 42. maddesine ise ''Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yüksek öğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir'' şeklinde yeni bir fıkra eklenmişti.
Anayasa Mahkemesinin, başörtüsünün üniversitelerde serbest bırakılmasına ilişkin Anayasa değişikliğinin iptaline ilişkin gerekçeli kararında, ''Bireysel bir tercih ve özgürlük kullanımı olsa da kullanılan dinsel simgenin tüm öğrencilerin bulunmak zorunda olduğu dersliklerde veya laboratuvar ortamlarında, farklı yaşam tercihlerine, siyasal görüşlere veya inançlara sahip insanlar üzerinde bir baskı aracına dönüşmesi olasılığı bulunmaktadır'' denildi.
Gerekçeli kararda ''İçerik yönünden'' yapılan irdelemede, Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen laik Cumhuriyet ilkesinin, ''egemenliğin ulusa ait olduğu, ulusal irade dışında herhangi bir dogmanın siyasal düzene yön vermesine olanak bulunmadığı, hukuksal kuralların dinsel buyruklar yerine demokratik ulusal talepler esas alınarak aklın ve bilimin öncülüğünde kabul edildiği, çoğunluk ya da azınlık dinine, felsefi inançlara veya dünya görüşlerine mensup olup olmadıklarına bakılmaksızın, din ve vicdan özgürlüğünün ayrımsız ve önkoşulsuz olarak herkese tanındığı ve Anayasa'da öngörülenin ötesinde herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmadığı, dinin veya din duygularının kötüye kullanılmasının ve sömürülmesinin yasaklandığı, devletin tüm işlem ve eylemlerinde dinler ve inançlar karşısında eşit ve tarafsız davrandığı bir cumhuriyeti'' öngördüğü vurgulandı. 
Gerekçeli kararda, Anayasanın Başlangıç kısmının 5. paragrafında, ''laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı'', 14. maddesinde ''Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerin hiç biri(nin)... laik cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde'' kullanılamayacağı, 42. maddesinde ''Eğitim ve öğretim(in) Atatürk ilke ve inkılapları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre Devletin gözetim ve denetimi altında'' yapılacağı ve ''eğitim ve öğretim hürriyeti(nin), Anayasaya sadakat borcunu ortadan'' kaldırmayacağının hükme bağlandığı hatırlatıldı. 
Kararda, Anayasa'nın 174. maddesinde de ''Türkiye Cumhuriyeti'nin laik niteliğini koruma amacını güden inkılap yasalarının iptal edilemeyeceğinin'' öngörüldüğü ifade edildi. 
Anayasa'nın 24. maddesinin son fıkrasına göre, ''kimsenin, Devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasi veya kişisel çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemeyeceği ve kötüye kullanamayacağı''na işaret edilen gerekçeli kararda, ''Anayasa koyucu ülkenin koşullarını dikkate alarak dinin veya din duygularının yahut dince kutsal sayılan şeylerin siyasi çıkar yahut nüfuz sağlamak amacıyla kullanılmasını laiklik ilkesinin korunması bakımından zorunlu görerek yasaklama yolunu seçmiş ve temel hak ve özgürlüklerin kapsamı dışında bırakmıştır'' denildi.

-''LAİKLİK TOPLUMSAL VE SİYASAL BARIŞI SAĞLAR''-

Atatürk devrimlerinde önemli bir yer tutan laiklik ilkesinin değerlendirilmesinde, söz konusu kurallar ile Anayasa Mahkemesinin verdiği kararlarda ulaşılan sonuçların göz önünde bulundurulması gerektiğine işaret edilen gerekçeli kararda, şöyle devam edildi: 
''Anayasa Mahkemesinin birçok kararında ayrıntılı olarak açıklanan laiklik ilkesi, düşünsel temellerini Rönesans, Reformasyon ve Aydınlanma dönemlerinden alır. Çağdaş demokrasilerin ortak değeri olan bu ilkeye göre, siyasal ve hukuksal yapı, dogmalardan arındırılarak akılcılığı ve bilimsel yöntemleri esas alan katılımcı demokratik süreçlerin ürünü olan ulusal tercihlere dayanır. Bireylerin anayasal özgürlüklerinden inanç, din, mezhep veya felsefi tutum nedeniyle ayrımsız yararlandığı, akılcılığı esas alan bir süreç olan aydınlanma koşullarının sağlandığı toplumlarda laik ve demokratik değerler özümsenir, siyasal, sosyal ve kültürel yaşam da buna bağlı olarak evrensel değerlerin egemen olduğu çağdaş bir görünüm kazanır. Laikliğin bu işleviyle toplumsal ve siyasal barışı sağlayan ortak bir değer olduğu açıktır. Bireylerin özgür vicdani tercihlerine dayanan ve sosyal bir kurum olan dinler, siyasal yapıya egemen olmaya başladıkları veya ulusal irade yerine siyasal yapının hukuksal kurallarının meşruiyet temelini oluşturdukları anda toplumsal ve siyasal barışın korunması olanaksızlaşır. Hukuksal düzenlemelerin katılımcı demokratik süreçle ortaya çıkan ulusal irade yerine dinsel buyruklara dayandırılması, birey özgürlüğünü ve bu temelde yükselen demokratik işleyişi olanaksız kılar. Siyasal yapıya egemen dogmalar öncelikle özgürlükleri ortadan kaldırır. Bu nedenle çağdaş demokrasiler, mutlak hakikat iddialarını reddeder, dogmalara karşı akılcılıkla durur, dünyayı dünyanın bilgisiyle açıklayabilecek toplumsal ve düşünsel temelleri yaratır, din ve devlet işlerini birbirinden ayırarak, dini siyasallaşmaktan ve yönetim aracı olmaktan çıkarır.''

-''BASKI ARACINA DÖNÜŞMESİ OLASILIĞI''-

5735 sayılı Kanunun 2. maddesinde, kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimsenin yüksek öğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemeyeceği belirtilerek, yüksek öğretim kurumlarında dini amaçlı örtünme nedeniyle öğrenim hakkından yararlanmanın engellenmesinin de önüne geçildiği ifade edilen gerekçeli kararda, şu hususlara yer verildi: 
''Bu durumda, yasa ile açıkça yasaklanmadıkça yüksek öğretimde kıyafetin herhangi bir ölçüye tabi tutulmaksızın serbest bırakıldığı, yükseköğrenim hakkını kullananlara bu kıyafetleri taşımaktan dolayı herhangi bir yaptırım uygulanamayacağı ortaya çıkmaktadır.
Bireysel bir tercih ve özgürlük kullanımı olsa da kullanılan dinsel simgenin tüm öğrencilerin bulunmak zorunda olduğu dersliklerde veya laboratuvar ortamlarında, farklı yaşam tercihlerine, siyasal görüşlere veya inançlara sahip insanlar üzerinde bir baskı aracına dönüşmesi olasılığı bulunmaktadır. Bu olasılığın ortaya çıkması durumunda taşınan dinsel simgenin başkalarının üzerinde yaratacağı baskı ve olası eğitim aksamaları ile kamu düzeninin bozulması karşısında, üniversite yönetimlerinin ve kamu kurumlarının müdahalesine olanak verilmemesi, herkesin eşit şekilde eğitim hakkından yararlanmasını engelleyebilecektir.''
Dava konusu kurala bakıldığında ''kanunda açıkça yazılı haller''in ne olduğu ve ne zaman geçerlilik kazanacağı hususunun, ''yasa koyucunun aktif bir yasama tasarrufuyla anlaşılabileceği'' belirtilen gerekçeli kararda, şöyle devam edildi: 
''Anayasal düzenimizde yasa koyucuyu yasal düzenlemeye zorlayıcı bir hukuksal yaptırım mekanizması bulunmadığından, başkalarının özgürlükleri ve kamu düzenini koruyucu yasal önlemlerin alınmasının yasa koyucunun takdirine kalacağı açıktır. Yasa koyucunun temel siyasal karar mekanizması olduğu ve ülke nüfusunun büyük çoğunluğunun belirli bir dine mensup olduğu dikkate alındığında, bu takdirin dinsel özgürlüklerin sınırlandırılmasında kullanılmasının güçlüğü açıktır. Temel düzen normu olan Anayasa kuralları değiştirilirken, çoğunluk inancının dışında kalan insanların temel hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınmasının yasa koyucunun takdirine bırakılmaması, kayıtlar ve güvence mekanizmalarının doğrudan anayasada yer alması, demokratik anayasacılık deneyiminin sonucu olan insan haklarına dayalı devlet olmanın da bir gereğidir.''
Gerekçeli kararda, ''5735 sayılı Kanun'un genel gerekçesi, 1. ve 2. maddelerin gerekçeleri, Anayasa Komisyonu ve Genel Kurul görüşmelerinde yapılan açıklamalar incelendiğinde; temel hedefin, 'bir kamu hizmeti niteliği bulunan yükseköğrenim hakkını kullananlar yönünden dini amaçlı örtünme serbestisi tanınması olduğu anlaşılmaktadır'' denildi.
Resmi Gazetede yayımlanan gerekçeli kararda ''İçerik yönünden'' yapılan irdelemede, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un Genel Gerekçesinde ifade edilen amaca da yer verildi. 
Yasa'nın dava konusu 1. maddenin gerekçesinin ikinci paragrafına bakıldığında, getirilen düzenlemenin amacının, ''tüm idare makamları gibi üniversitelerin de yükseköğretim hizmeti sunarlarken dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, mezhep, giyim, kuşam ve benzeri sebeplerle bu hizmetten yararlanan kişilerin arasında ayrımcılık yapmasını olanaksızlaştırmak'' olarak ifade edildiği belirtilen kararda, 2. maddenin gerekçesinin son tümcesinde ise ''ülkemizde münhasıran yükseköğretim hizmetlerinden yararlanan vatandaşlar arasında eşitliği sağlama ve yükseköğretim kurumlarında öğrenim haklarından mahrum edilen kişilerin bu hak mahrumiyetini ortadan kaldırma amacının belirtildiği'' kaydedildi.

-''TEMEL HEDEF DİNİ AMAÇLI ÖRTÜNME SERBESTİSİ TANINMASI''-

5735 sayılı Kanun'un genel gerekçesi, 1. ve 2. maddelerin gerekçeleri, Anayasa Komisyonu ve Genel Kurul görüşmelerinde yapılan açıklamalar incelendiğinde; temel hedefin, ''bir kamu hizmeti niteliği bulunan yükseköğrenim hakkını kullananlar yönünden dini amaçlı örtünme serbestisi tanınması olduğunun anlaşıldığı'' vurgulanan gerekçeli kararda, ''Dava dilekçesinde belirtilen hususların dışında, Meclis görüşmelerinde, dava konusu kuralların, üniversitelerde uygulanan başörtüsü yasağı nedeniyle eğitim haklarını kullanamayan öğrencilerin sorunlarını çözme olasılığını barındırsa bile, toplumdaki kaygıların giderilmediği ve güvence taleplerine sessiz kalındığı, demokratik uzlaşma yolları dışlanarak meydan okumanın veya dayatmanın yöntem olarak benimsendiği gerekçeleriyle eleştirildiği tutanaklardan anlaşılmaktadır'' denildi.

-''HİÇBİR SINIRLAMA GETİREMEYECEKLERİ AÇIK''-

5735 sayılı Kanunun 1. maddesinde yapılan düzenlemeyle, Devlet organları ve idare makamlarına, bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uymak yükümlülüğünün yanı sıra kamu hizmetlerinden kişilerin kanun önünde eşitlik ilkesine uygun bir biçimde yararlanmalarını sağlamak yükümlülüğünün getirildiği ifade edilen kararda, kişilere de Devlet organları ve idare makamlarından, sundukları kamu hizmetlerinden kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak yararlanmalarını sağlamasını istemek imkanı getirildiği belirtildi. Gerekçeli kararda, şunlar kaydedildi:
''Olaya kıyafet açısından bakıldığında, bu hüküm karşısında Devlet organları ve idare makamlarının, kişilere yüksek öğrenim hakkından yararlanırken bu hakkın kullanımına hiçbir sınırlama getiremeyecekleri anlaşılmaktadır.
Toplumsal sorunların Anayasa'nın açık hükümleri çerçevesinde ve demokratik barışı ve uzlaşıyı esas alan yöntemlerle çözümü yerine, dinin, din duygularının veya dince kutsal sayılan şeylerin istismar edilmek suretiyle kullanılmasına Anayasa izin vermemektedir. Zira her bir toplumsal sorun istismarı, bu sorunun çözümlenmesi olanaklarını ortadan kaldırmak suretiyle, bir yandan toplumsal çatışmaların derinleşmesine ve demokratik süreçlerin işlevsizleştirilmesine yol açabilir; sonuçta devlet iktidarının toplumsal sorunları çözeceğine yönelik inancı zedeleyebilir. Dava konusu kuralın hazırlanış ve kabul biçimi Anayasanın 24. maddesinin son fıkrasının anlam ve özünü yansıtan bu temel zorunlulukları göz ardı etmektedir.''

-REFAH VE FAZİLET KARARLARI-

Anayasa Mahkemesinin 7 Mart 1989 günlü kararıyla ''dini inanç gereği başörtüsü takılmasına izin veren bir düzenlemenin başkalarının hak ve özgürlükleri, dinin araçsallaştırılması ve kamu düzeni bakımından Anayasa'ya aykırı bulunduğu'' anımsatılan gerekçeli kararda, ''dinsel kaynaklı düzenlemelerle girişimlerin Anayasa karşısında geçerli olamayacağını'' belirten Anayasa Mahkemesinin 9 Nisan 1991 günlü kararları ile 16 Ocak 1998 günlü Refah Partisi kararı ve 22 Haziran 2001 günlü Fazilet Partisi kararında bu hususların yinelendiğine işaret edildi. Gerekçeli kararda, Danıştayın içtihatlarının da benzer yönde geliştiği vurgulandı.

-AİHM'İN LEYLA ŞAHİN KARARI-

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) 4. Dairesinin 29 Haziran 2004 tarihli ve Büyük Dairenin 10 Kasım 2005 tarihli Leyla Şahin kararlarında, ''sözleşmeci devletlerin dinsel sembollerin kullanımına ilişkin düzenlemeleri söz konusu olduğunda takdir hakkının geniş olduğunu, bu konuyla ilgili kuralların ulusal geleneklere bağlı olarak bir ülkeden diğerine değişiklik arz etmesi ve 'başkalarının haklarını koruma'nın ve 'kamu düzeni'nin gerekleri konusunda Avrupa'nın ortak bir anlayışı bulunmamasının bunu zorunlu kıldığını, başörtüsünün yasaklanmasının Türkiye'nin koşulları dikkate alındığında 'başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması' ile 'kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanması' bakımından demokratik bir toplumda zorunlu bir tedbir niteliğinde olduğunu'' kabul ettiği ifade edildi.
Gerekçeli kararda, AİHM'in 15 Şubat 2001 tarihli Dahlab-İsviçre kararında, türban taktığı için ilköğretim kurumlarında öğretmenlik yapması engellenen öğretmenin başvurusunu reddederken, ''türbanın cinsiyetler arası eşitlik ilkesiyle bağdaşması güç olan dini bir simge olduğunu, buna izin verilmesinin diğer dinlerin giyim sembollerinin de kullanımını beraberinde getireceğini, okullarda devletin tarafsızlığını tehlikeye düşüreceğini ve yasaklamanın altında önemli bir kamu yararının bulunduğunu, sonuç olarak öğretim faaliyetinde başörtüsü takma yasağının başkalarının hak ve özgürlüklerinin, kamu güvenliğinin ve kamu düzeninin korunması amacıyla orantılı ve demokratik bir tedbir olduğunu'' ifade ettiğine yer verildi.
AİHM 3. Dairesinin 31 Temmuz 2001 ve Büyük Daire'nin 13 Şubat 2003 tarihli Refah Partisi kararlarında da ''başörtüsü takma özgürlüğünün başkalarının hak ve özgürlüklerinin, kamu düzeni ve güvenliğinin korunması gereğiyle çatışması durumunda sınırlanabileceğini, laiklik ilkesine saygı gösterilmemesi şeklindeki bir tutumun sözleşmeden yararlanamayacağı, üniversitelerde çoğunluğa mensup dinin gereklerini yerine getirmeyen ya da başka dinlere mensup öğrenciler üzerinde baskı kurulmasını engelleyecek önlemlerin sözleşmeye uygun olduğu, laik üniversitelerde çeşitli inançlara mensup öğrencilerin barış içinde bir arada yaşamalarını ve dolayısıyla da kamu düzeni ve başkalarının inançlarının korunmasını teminen söz konusu dine ilişkin ritüel ve simgeleri sergilemenin yeri ve şeklini belirleme hususunda sınırlamalar öngörülebileceği''nin kabul edildiği ifade edildi. 
Gerekçeli kararda, şöyle denildi: 
''Anayasa Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları gözetildiğinde, Anayasa'nın 10. ve 42. maddelerinde yapılan düzenlemenin, yöntem bakımından dini siyasete alet etmesi, içerik yönünden de başkalarının haklarını ihlale ve kamu düzeninin bozulmasına yol açması nedeniyle laiklik ilkesine açıkça aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen Cumhuriyetin temel niteliklerini dolaylı bir biçimde değiştiren ve işlevsizleştiren bu düzenleme Anayasa'nın 4. maddesinde ifade edilen değiştirme ve değişiklik teklif etme yasağına aykırı olduğundan, Anayasa'nın 148. maddesinin ikinci fıkrasında öngörülen teklif koşulunun yerine getirilmiş olduğu kabul edilemez.
Açıklanan nedenlerle dava konusu Yasa'nın 1. ve 2. maddeleri Anayasa’nın 2., 4. ve 148. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir.''
Anayasa Mahkemesinin, başörtüsünün üniversitelerde serbest bırakılmasına ilişkin Anayasa değişikliğinin iptaline ilişkin gerekçeli kararında, ''Teklif edilebilir olmayan bir anayasa değişikliğinin, öngörülen teklif çoğunluğu koşulunu yerine getirmiş olması, hukuken geçersiz nitelikteki bir yasama tasarrufunun sırf sayısal çokluğun gücüyle etkin kılınmasının gerekçesi olamaz'' denildi.
Kararda, dava konusu düzenlemelerle ilgili ''yokluğun saptanması istemi'' de incelendi. 
Yasalar bakımından, parlamento iradesinin olmaması, Cumhurbaşkanı'nın yayımlama iradesinin bulunmaması, Resmi Gazetede yayımlanmaması gibi bir normun varlığının zorunlu koşulları bulunmadığı sürece ''var''lıktan söz etmenin olanaksız olduğu belirtilen kararda, ''Ancak, bunun dışındaki sakatlıklar, denetime tabi oldukları sürece, Anayasal denetimin konusunu oluşturabilirler'' vurgusunda bulunuldu.
Anayasa'nın 175. maddesine göre Anayasayı değiştirme yetkisi bulunan TBMM'nin bu yetkisini üçte bir çoğunluğunun yazılı teklifi ve beşte üç çoğunluğunun kabul oyuyla kullanabildiği anımsatılan gerekçeli kararda, TBMM üyelerinin üçte birinden fazla sayıda milletvekilinin imzasıyla teklif edilen, 9 Şubat 2008'de TBMM Genel Kurulunda kabul edilmekle yasalaşan 5735 sayılı ''Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun''un, TBMM'nin Anayasa'yı değiştirme yetkisi kapsamında olduğu, dava konusu Yasanın Cumhurbaşkanı'nca onaylandığı ve 23 Şubat 2008 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girdiği belirtildi. 
Gerekçeli kararda, ''Açıklanan nedenlerle dava konusu Yasa'nın yokluğunun saptanması isteminin reddi gerekir'' denildi.

-TEKLİF EDİLEBİLİRLİK YÖNÜNDEN İNCELEME-

Gerekçeli kararın iptal isteminin ''teklif edilebilirlik yönünden'' incelenmesine ilişkin bölümünde, Anayasa'nın 175. maddesinin, Anayasa'yı değiştirme yetkisinin TBMM'ye ait olduğunu öngördüğü anımsatıldı. 
Anayasa'yı değiştirme yetkisinin niteliği ve sınırlarını belirlemek için, yasama organının kurucu iktidar karşısındaki hukuksal durumunun irdelenmesi gerektiğine işaret edilen gerekçeli kararda, şu hususlara yer verildi:
''Bir devletin hukuksal yapısının temelini oluşturan, ulus adına yetki kullanacak anayasal organları, yetkilerin sınırlarını ve birbirleriyle olan ilişkilerini belirleyen, hak ve özgürlükleri düzenleyen anayasayı yapma veya değiştirme işlevi asli ve tali kurucu iktidar işlevidir. Asli kurucu iktidar ülkenin siyasal rejiminde çeşitli etkenlere dayalı olarak ortaya çıkan kesintilerin ürettiği ve ortaya çıkış biçimi itibariyle hukuksal çerçeve dışında yer alan, yeni hukuksal düzenin temel esaslarının ne olacağını belirleyen anayasa koyucu iradedir. Katılımcı, müzakereci ve uzlaşıyı esas alan demokratik ülkelerde asli kurucu iktidarın sahibi halktır.
Asli kurucu iktidarın önceki anayasalarla bağlı olmaksızın yarattığı yeni anayasa, temel düzen normu haline geldiği andan itibaren, tüm anayasal kurum ve kuruluşların meşruiyetlerinin dayanağı haline gelir. Anayasa'nın öngördüğü ve öğretide kurulu iktidar olarak tanımlanan yasama, yürütme, yargı organları ile bunların alt birimlerinin asli kurucu iktidarın yarattığı 'hukuksal otorite' sınırları içinde hareket etmeleri, işlem ve eylemlerinin hukuksal geçerlilik kazanabilmesinin önkoşuludur. Bu durum, Anayasa'nın 6. maddesinde yer alan 'hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa'dan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz' ifadesiyle, herhangi bir istisna tanımaksızın kabul edilmiştir. Anayasa koyucu 'hiçbir kimse ya da organ'dan söz ettiğine göre, kurulu bir organ olarak yasama organının da sistem dışı yetki kullanımının hukuksal açıdan geçerli olmayacağının kabulü gerekir.''

-ANAYASA MAHKEMESİNİN 1961 ANAYASASI DÖNEMİNDE VERDİĞİ KARARLAR-

Anayasa Mahkemesinin, ''değiştirilemezlik kuralının yalnızca devlet şeklinin Cumhuriyet olduğuna ilişkin 1. maddeyle sınırlı kabul edildiği 1961 Anayasası döneminde'' verdiği kararlara atıfta bulunulan gerekçeli kararda, Yüksek Mahkeme'nin bu kararlarında, ''anayasal düzenin hukukun üstün kurallarına ve çağdaş uygarlığın gereklerine aykırı düşen nitelikte yeni ilkelere bağlanmasının bu düzenin bütünlüğünü bozabileceği, Anayasa'nın 1. maddesinde yer alan 'Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir' kuralı ile bunu tamamlayan ve Cumhuriyetin temel niteliklerini belirleyen 2. maddesini değiştirecek derecede etkisi olacak bir değişikliğin yapılamayacağı, aksi takdirde değişiklikten sonraki yeni düzenin önceki anayasada tanımlanan biçimde işleyemeyeceği, bu gibi sonuçların önlenmesi için, çağdaş anayasaların kendilerini böyle değişikliklere karşı koruyan ve güvence altına alan hükümleri ve kuruluşları birlikte getirme yolunu seçtikleri''nin ifade edildiği belirtildi. 
Buna dayalı olarak da ''Anayasa değişikliğine ilişkin tekliflerin her şeyden önce Anayasa'nın Başlangıç bölümü ile 1. ve 2. maddelerinde yer alan ilkelerde en küçük bir sapmayı veya değişikliği öngöremeyecekleri, değişikliklerin sözü geçen ilkelerin tümünü veya herhangi birisini hedef alması durumunda teklif edilemeyecekleri ve yasama meclislerince kabul edilemeyecekleri, teklif edilmeleri ve kabul edilmeleri durumunda ise Anayasa'nın 9. maddesinde belirtilen biçim koşullarına aykırı olacağı''nın belirtildiği hatırlatıldı.

-TBMM'YE TANINAN YETKİ-

Anayasa'nın 175. maddesine göre TBMM'ye tanınan anayasayı değiştirme yetkisinin, Anayasa'nın öngördüğü yöntemlerle ve Anayasa'ya uygun olarak kullanılacağının kuşkusuz olduğu vurgulanan gerekçeli kararda, şunlar kaydedildi: 
''Yasama organı bu yetkisini 175. maddede belirtilen yöntemle kullanırken, yetkinin her şeyden önce asli kurucu iktidar tarafından kullanılmasına izin verilen bir yetki olması gerektiği açıktır.
Anayasa'nın 4. maddesinde Anayasa'nın 1. maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile 2. maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3. maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez denilmek suretiyle, 175. maddede belirlenen yetkinin kullanılamayacağı, kullanılsa dahi hukuken geçerli olamayacağı alanlar açıkça belirlenmiştir.
Anayasa'nın 148. maddesinde öngörülen teklif ve oylama çoğunluğuna uyulmaksızın gerçekleştirilecek bir Anayasa değişikliği hukuken geçerli olamayacağı gibi, değiştirilmesi teklif edilemeyecek bir Anayasa kuralına yönelik değişiklik teklifi yasama organının yetkisi kapsamında bulunmadığından, yetkisiz olduğu bir alanda yasama faaliyetine hukuksal geçerlilik tanımak da mümkün değildir.''

-ANAYASAYI DEĞİŞTİRME YETKİSİNİN KULLANIMI-

Anayasa değişikliklerinin, belirtilen anayasa normlarının bütünlüğünden doğan ve Anayasa'nın ilk üç maddesinde somutlaşan temel tercihe uygun olması gerektiğine işaret edilen gerekçeli kararda, bu çerçevede Anayasa'nın yetki normu olan 175. maddesi, bu yetkinin sınırını çizen 4. maddesi ve bu sınırların dışına taşan yetki kullanımının hukuksal müeyyidesini belirleme yetkisini öngören 148. maddesinin birlikte değerlendirilmesinin zorunlu olduğu belirtildi. 
Gerekçeli kararda, Anayasa'nın 175. maddesine göre kullanılacak Anayasa'yı değiştirme yetkisinin hukuksal geçerlilik ve etkinlik kazanabilmesi için ''Anayasa'nın 4. maddesinde teklif edilemez olarak belirlenen hükümlere ilişkin olmaması, teklif ve oylama çoğunluğuna uyularak ve nihayetinde ivedi görüşme yasağı ihlal edilmeden kullanılmış olması'' gerektiği vurgulandı. 
Kararda şöyle denildi: 
''Teklif edilebilir olmayan bir Anayasa değişikliğinin 148. maddenin ikinci fıkrasında öngörülen teklif çoğunluğu koşulunu yerine getirmiş olması, hukuken geçersiz nitelikteki bir yasama tasarrufunun sırf sayısal çokluğun gücüyle etkin kılınmasının gerekçesi olamaz. Zira kurulu iktidar olan yasama organının işlem ve eylemlerinin geçerliliği, asli kurucu iktidarın öngördüğü anayasal sınırlar içinde kalması koşuluna bağlıdır.
Anayasanın 148. maddesindeki, Anayasa değişikliklerinde şekil denetiminin 'teklif ... şartına uyulup uyulmadığı' hususlarıyla sınırlı olduğunu ifade eden hüküm, yukarıdaki açıklamalar ışığında, 'geçerli teklif' koşulunun bulunup bulunmadığına yönelik olarak yapılacak bir denetimi de içerir.''

-''ÇİZİLEN SINIRLARIN ASILMA OLASILIĞI''-

Yürürlükteki Anayasa'nın öngördüğü düzenin, ''anayasal normlar bütünü ve bu bütünü somutlaştıran ilk üç maddede ortaya çıkan bir anayasal düzen'' olduğu belirtilen gerekçeli kararda, kurucu iktidarın siyasal düzene ilişkin temel tercihinin Anayasa'nın ilk üç maddesinde, bunun somut yansımalarının ise diğer maddelerde ortaya çıktığı ifade edildi. 4. maddenin ise ilk üç maddenin güvencesi olma niteliği itibariyle doğal olarak değiştirilmezlik özelliğine sahip olduğu kaydedilen gerekçeli kararda, şu hususlar yer aldı: 
''Bu durumda Anayasa'nın 4. maddesi dahil olmak üzere her bir maddede yapılacak değişikliklerin siyasal düzende değişikliklere ve kurucu iktidarın yarattığı anayasal düzende dönüşümlere yol açması mümkündür. O halde Anayasa'nın diğer maddelerinde yapılacak değişikliklerle Anayasa'nın 4. maddesinin yasama organı için çizdiği sınırların aşılma olasılığı göz ardı edilemez.
Dolayısıyla Anayasa'nın ilk üç maddesinde değişiklik öngören veya Anayasa'nın sair maddelerinde yapılan değişikliklerle doğrudan doğruya veya dolaylı olarak aynı sonucu doğuran herhangi bir yasama tasarrufunun da hukuksal geçerlilik kazanması mümkün olmadığından, bu doğrultudaki tekliflerin sayısal yönden Anayasa'ya uygun olması tasarrufun geçersizliğine engel oluşturmayacaktır.
Açıklanan nedenlerle, Anayasa Mahkemesinin, 5735 sayılı Kanun'un 1. ve 2. maddelerinin Anayasa'ya uygunluğunu inceleyebileceğinin ve söz konusu maddelerin Anayasa'nın 10. ve 42. maddelerini değiştiren hükümlerinin Anayasa'nın 2. maddesinde belirtilen niteliklerine aykırı olup olmadığı, aykırı olduğuna karar vermesi halinde bu hükümleri Anayasa'nın 4. maddesindeki değiştirme yasağına aykırılık nedeniyle iptal edebileceğinin kabulü gerekir.'

ANAYASA MAHKEMESİ BAŞKANI KILIÇ'IN KARŞI OY GEREKÇESİNDEN

Anayasa Mahkemesinin, başörtüsünün üniversitelerde serbest bırakılmasına ilişkin Anayasa değişikliğini iptal kararına katılmayan Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç karşı oy gerekçesinde, ''Kurucu iktidar yetkisini daraltacak olan, ancak ve ancak yine bir kurucu iktidar olabilir. Anayasa Mahkemesinin ise kurucu iktidarın çizdiği hukuksal sınırlar dışına çıkması durumunda kurucu iktidar yerine geçeceği kaçınılmazdır'' dedi.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç, karşı oy gerekçesinde ''usul yönünden'' yaptığı incelemede, değişikliğin Anayasa Mahkemesince şekil denetiminden yola çıkılarak esası denetlenmek suretiyle incelendiğini ve iptal edildiğini belirterek, ''Anayasa'nın 148. maddesinden yetki türetilerek'' işin esas denetiminin yapıldığını ifade etti.
Kılıç, Anayasa'nın 148. maddesinin, Anayasa değişikliklerinin denetlenmesine ilişkin tek Anayasa kuralı olduğunu belirttiği gerekçesinde, Anayasa Mahkemesinin görev ve yetkilerine ilişkin başka hiçbir maddede buna ilişkin bir ifadeye yer verilmediğini vurguladı.
Buna göre, Anayasa değişikliklerinin esastan denetim sonucunu doğuracak bir incelemeye tabi tutulmasının mümkün olmadığını belirten Kılıç, Anayasa Mahkemesinin 1982 Anayasası döneminde verdiği tüm kararlarında esas denetimin olanaksızlığını vurguladığını aktardı.
Şekil denetiminin ise ''teklif çoğunluğu'' ve ''oylama çoğunluğu''nun bulunup bulunmadığı, ''ivedilikle görüşülemeyeceği'' şartına uyulup uyulmadığıyla sınırlı yapılan bir denetim olduğuna değinen Kılıç, usul yönünden gerekçesinde, Anayasa Mahkemesinin 2007/72 esas sayılı kararına atıfta bulundu. Söz konusu kararda, ''Kabul edilen yasa, Anayasa hükmü haline gelir ve esas yönünden denetimi olanaksız olup, şekil yönünden ise 148. maddede belirtilen çerçeve içinde denetlenebilir'' ve ''Anayasanın 148. maddesinde, Anayasa değişikliklerinde Anayasa Mahkemesine tanınan denetim yetkisi, teklif, oylama çoğunluğu ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartlarına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlanmıştır. Esas yönünden denetime olanak tanınmadığı gibi 148. maddede tüketici biçimde sayılan koşulların dışında şekil yönünden denetim yapılması olanaksızdır'' ifadeleriyle hukuksal durumun somutlaştırıldığını kaydetti. 

-''MAHKEMEMİZ YENİ ŞEKİL ŞARTI ÖNGÖRMÜŞ''-

Kılıç, karşı oy gerekçesinde, ''Anayasa'nın 148. maddesi ile Anayasa Mahkemesinin 1982 sonrasında verdiği kararlarına rağmen, Mahkememiz 148. maddeye ek yaparak yeni bir şekil şartı öngörmüş ve buradan açtığı yolla Anayasa değişikliklerini esastan incelemiştir'' görüşüne yer verdi. Kılıç, şunları kaydetti:
''Çoğunluk görüşünde; asli kurucu iktidarın önceki Anayasalarla bağlı olmaksızın yarattığı yeni Anayasa, temel düzen normu haline geldiği andan itibaren, tüm Anayasal kurum ve kuruluşların meşruiyetlerinin dayanağı haline geldiği, Anayasa'nın öngördüğü ve öğretide kurulu iktidar olarak tanımlanan yasama, yürütme, yargı organları ile bunların alt birimlerinin asli kurucu iktidarın yarattığı ''hukuksal otorite''nin sınırları içinde hareket etmelerinin, işlem ve eylemlerinin hukuksal geçerlilik kazanabilmesinin ön koşulu olduğu, Anayasa'nın 6. maddesinde (Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz) dendiği, kurulu bir organ olarak yasama organının da sistem dışı yetki kullanımının hukuksal açıdan geçerli olmayacağının kabulü gerektiği belirtilmiştir. 
Ancak bunun yasama organı gibi 'kurulu' bir iktidar olan Anayasa Mahkemesi için de evleviyetle geçerli olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Anayasa'nın 6. maddesinde hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasa'dan almayan bir yetki kullanamayacağı ifade edilirken veya 11. madde uyarınca Anayasa kurallarının yasama, yürütme ve yargı organları ile tüm idare makamlarını bağlayıcı temel kurallar olduğu belirtilirken, Anayasa Mahkemesi bunlardan istisna edilmemiştir.'' 
Bir denetim organı olarak da Anayasa Mahkemesinin ulusun onayladığı Anayasa'nın somut kuralları çerçevesinde kurulduğunu, Anayasa'ya ve ulusa karşı sorumluluk bilinci içinde görev yapmak zorunda olan bir Anayasal organ olduğunu vurgulayan Kılıç, şöyle devam etti: 
''Anayasa'nın çizdiği sınırlar içinde yetki kullanması, Anayasa Mahkemesinin kararlarının da hukuksal açıdan geçerli olmasının önkoşuludur. Anayasakoyucunun öngördüğü hukuk devleti ilkesi, yalnızca hukuk kuralı koyan iktidarların değil, bu kuralları uygulayan ve yorumlayan kurumların da Anayasal çerçeve içinde kalmaları gerektiğini göstermektedir.
Bir denetim organı olan Anayasa Mahkemesinin, hukuk dışına çıktığı iddia edilen otoriteleri denetlerken, bu denetiminin hukuka uygunluğu konusunda tüm kuşkulardan arınma zorunluluğu vardır. Anayasal sınırları aşarak denetime başladığı yerde, denetlenen otoritelerden herhangi bir farkı kalmaz. Hukuk düzeni dışına çıkan otoriteyle aynı kaderi paylaşmaktan kurtulamaz. Denetimin meşruiyeti denetleyen organın hukuksal meşruiyet sınırları içinde hareket etmesine bağlıdır.''

-''VAHİM HATA...''-

Kılıç, çoğunluğun, Anayasa'nın 175. maddesine göre Anayasa'yı değiştirme yetkisinin TBMM'ye tanındığını, kaynağı Anayasa olan bu yetkinin Anayasa'nın öngördüğü yöntemlerle ve Anayasaya uygun kullanılacağını kabul ettiğini belirterek, karşı oy gerekçesinde şu hususlara yer verdi:
''Ayrıca bir yetki sorununu öne çıkararak, yetkinin geçerliliğini asli kurucu iktidar tarafından izin verilen bir alanda kullanılmasına bağlayarak, Anayasa değişikliklerinin sıradan bir yasa gibi denetlenebileceğini düşünmektedir. Bu düşünceye katılmak olanaksızdır. Anayasa'nın Anayasa'yı değiştirme yetkisine çizdiği sınırlar, hiçbir yoruma gerek duyulmayacak açıklıktadır. Bunlar ilk üç maddenin değiştirilemezliği ile değişikliğin 175. maddede belirtilen usullerle yapılması zorunluluğu olarak belirlenmiş bulunmaktadır. Dolayısıyla Anayasa'ya uygun olarak kullanılacak bu yetkinin, Anayasa'nın ilk üç maddesi dışındaki her maddede değişiklik yapma olanağı verdiği açıktır. Kurucu iktidar yetkisini daraltacak olan, ancak ve ancak yine bir kurucu iktidar olabilir. Anayasa Mahkemesinin ise kurucu iktidarın çizdiği hukuksal sınırlar dışına çıkması durumunda kurucu iktidar yerine geçeceği kaçınılmazdır.
Çoğunluk görüşü, kurucu iktidar ile ilgili isabetli açıklamaların ardından vahim bir hataya düşmekte, kanun yapan yasama organı ile Anayasa'yı değiştiren tali kurucu iktidar arasındaki farkı görmezden gelmektedir.''

-''OLAĞAN YASA İPTALİNDEN FARKI YOK''-

Aynı organ tarafından gerçekleştirilmiş olmakla birlikte ikisinin hem nicelik, hem de nitelik olarak birbirinden farklı bir işlevi bulunduğunun, Anayasa hukukunun temel bilgilerinden olduğunu belirten Kılıç, şu görüşlere yer verdi:
''Yasama ve Anayasa'yı değiştirme işlevi TBMM tarafından yerine getirilirken, ilki Anayasa'nın 96. maddesi uyarınca Anayasa'nın hiçbir maddesine aykırı olmamak koşuluyla basit çoğunlukla ve Anayasal değer ve etkisi bulunmayan 'yasa' koyma işlevi iken, diğeri Anayasa'nın yalnızca ilk üç maddesini değiştirmemek koşuluyla, nitelikli çoğunlukla ve Anayasal değer ve etkisi olan Anayasa Mahkemesi dahil tüm kurum ve kuruluşları bağlayıcı 'Anayasayı değiştirme' işlevidir.
Bu gerçeğe karşın, yapılan Anayasa değişikliğinin iptal edilmesinin olağan bir yasanın iptalinden hiçbir farkı kalmamıştır. Demokratik bir ülkede, hukuksal değerlendirmelerin dayanağı varsayımlar veya öznel kabuller değil, demokratik süreçlerin ürünü olan hukuk kurallarıdır. 1982 Anayasası'nın önceki tecrübeler nedeniyle Anayasa Mahkemesinin esas denetim yetkisini yasaklayıp, şekli denetim yetkisini çok daha ileri bir düzeyde sınırladığı ortada iken, adeta bu süreç hiç yaşanmamış gibi, şekil denetiminin 1970'li yıllarda yapıldığı gibi, başka adlar altında yeniden devreye sokulmasının meşru bir temeli bulunmamaktadır. Sosyal ve siyasal yaşamın dinamizmine uyum sağlamak amacıyla Anayasa'nın bütünlüğünü oluşturan normları değiştirmek suretiyle Anayasal düzende dönüşümlere ve değişikliklere her zaman gidilebilir. Anayasal normlar arasında hiyerarşik bir ilişki kurulamaz. Anayasa'nın 2. maddesindeki soyut niteliklerin somutlaştırılması diğer maddelerdeki düzenlemelerle mümkündür. İlkelere, bu somut düzenlemelerle anlam kazandırılarak bütünlük sağlanır. 
Başka bir anlatımla ilk üç maddenin dışındaki maddelerle değiştirilemez hükümlere dinamik bir yapı kazandırılarak siyasal yapının temel tercihlerinin meşruiyet temelleri güncelleştirilmiş olur. Değiştirilemez kurallar dinamik bir dönüşüme tabi tutulmadığı takdirde tıkanan hukuksal yollar nedeniyle demokrasi dışı girişimlerin gündeme gelmesi kaçınılmazdır. Çoğunluk görüşü, Anayasa'nın gelecek kuşakların sorunlarına cevap verme olanağını ortadan kaldırmakla, esasen kendisi değiştirilemez hükümleri işlevsiz hale getirmiştir.''

-1971 ANAYASA DEĞİŞİKLİKLERİ-

Kılıç gerekçesinde, Anayasa Mahkemesinin 1961 Anayasası döneminde Anayasa değişikliklerini iptal etmesi üzerine, 1971 Anayasa değişikliklerinde Anayasakoyucu'nun bu durumu, ''kaynağını Anayasadan almayan bir yetki kullanımı'' olarak nitelediğini ve denetimin yalnızca biçimsel unsurlar bakımında yapılabileceğini kabul ettiğini aktardı. 
''Elbette yapılan incelemede söz konusu iradenin Anayasakoyucu iradesi olduğu saptandığı andan itibaren, tüm kurulu iktidarları bağlayan niteliğiyle bunun esastan denetime tabi tutulması mümkün değildir'' görüşünü belirten Kılıç, 1982 Anayasası'nda Anayasa Mahkemesinin denetim yetkisinin 1971 Anayasası'nda öngörülenden öte sınırlamaya tabi tutulduğunu kaydetti. 
Kılıç, 1982 Anayasası'nın yürürlüğe girdiği tarihten bu yana yapılan tüm Anayasa değişikliklerine bakıldığında Türk halkının tercihinin daima demokrasinin geliştirilmesi ve özgürlük alanlarının genişletilmesi yönünde olduğunun görüleceğini ifade ederek gerekçesinde ''Bu da Türk halkının ve onun demokratik temsilcilerinin özgür iradeleriyle demokrasi dışı ve özgürlük karşıtı bir talep üzerine uzlaşmayacağını kanıtlamaktadır. Anayasa Mahkemesinin sınırlı sayıdaki üç husus dışında herhangi bir denetim yetkisinin bulunmadığı bu tarihi gelişmelerden de açıkça anlaşılmaktadır'' görüşüne yer verdi.
Anayasa'nın 4. maddesinde ilk üç maddenin değiştirilmesi ya da değiştirilmesinin teklif edilmesinin yasaklandığını hatırlatan Kılıç, Anayasa'nın 11. maddesinde yasakların Anayasaya aykırı olamayacağının belirtilmesine karşın, Anayasa değişikliklerinin ilk üç maddeye aykırı olamayacağına ilişkin herhangi bir kural öngörülmediğini bildirdi.

-''KARARLAR KURGULANAMAZ''-

Anayasa'da değişiklik yapma yetkisinin tali kurucu iktidar sıfatıyla TBMM'ye verildiğini ve bu yetkinin asıl sahibi halk karşısında azami sorumluluk gereği inanç, din, cinsiyet veya köken değerlerinde bir ayrıma gidilmeksizin yerine getirilme zorunluluğu bulunduğunu belirten Kılıç, karşı oy gerekçesinde  ''Yapılan Anayasa değişikliklerinde parlamentonun çoğunluk koşulu aranmasına rağmen, aşırı faraziyeler örnek gösterilip TBMM'ye duyulan güvensizlik üzerine yorumlar yapılarak kararlar kurgulanamaz'' ifadelerine yer verdi.
Kılıç, gerekçesinde şunları kaydetti: 
''Her biri diğerinden farklı, çok yönlü talepleri bulunan bireylerin oluşturduğu ulusun ve onların demokratik temsilcilerinin büyük bir çoğunluğunun demokrasi dışı bir talep ekseninde birleşmesi muhtemel görülecekse, bu ihtimalin egemenlik yetkisi kullanan diğer kurum mensupları yönünden de geçerli olduğu kuşkusuzdur.
Anayasal demokrasilerde egemenliği kullanma yetkisi farklı organlar arasında paylaştırılmış, ancak Anayasa'da bunlara gerekli sınırlar öngörülmüştür. Anayasal değerleri koruma adına değişikliklerin esastan denetimine olanak tanınması erkler arası dengenin bozulmasına ve bir vesayetin doğması sonucuna yol açması kaçınılmazdır.
Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan, adalet anlayışı, insan haklarına saygılı, Atatürk Milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik, sosyal, hukuk devleti gibi niteliklerin Anayasa'nın 2. madde dışındaki tüm maddeleri ile yakından ilgisi olan kavramlar olduğu açıktır. Çoğunluk görüşündeki 'kurgu'dan hareket edilirse yapılabilecek her türlü Anayasa değişikliğinin belirtilen niteliklerle ilgisi nedeniyle onları başkalaştırdığı, içini boşalttığı, işlevsiz kıldığı gibi hiçbir ölçüsü olmayan gerekçelerle Anayasa Mahkemesi'nin esas denetimine konu olacağı tartışmasız bir gerçektir. 
Bu sonuç, halka ait kurucululuk yetkisinin üstlenilmesi yine halka ait olan egemenlik yetkisinin göz ardı edilmesidir. Anayasa Mahkemesi kendi sınırlarını genişletmiş tali kurucu iktidar yetkisini ise oldukça sınırlamıştır. Oysa, idari işlem, düzenleyici işlem, yasama tasarrufu biçimindeki normlar hiyerarşisine uygun olarak yukarı çıkıldıkça, işlem sahibi iradenin takdir yetkisi genişlemekte, buna bağlı olarak denetim alanı da daralmaktadır. Bu, arkalarındaki demokratik meşruiyetin genişlemesiyle de açıklanabilir. Bu nedenle Anayasa değişikliklerinin denetiminde kurucu iktidarın takdir yetkisinin ileri düzeyde geniş, denetim organının ise ileri düzeyde sınırlı olması beklenir ki, 1982 Anayasası'nın üzerine kurulduğu sistemde buna işaret etmektedir. Çoğunluk görüşü bu ilişkiyi tersine çevirerek siyasal işleyişi yargı vesayetine bağlayarak ciddi bir sorun yaratmıştır.
Anayasakoyucunun tarihsel deneyimlere dayanan açık tercihi karşısında çoğunluğun (içerik yönünden) veya (esasın biçim yönünden incelenmesi) tarzındaki usullerle ulaşmaya çalışılan sonucun, mantıken doğru kabul edilmesi mümkün değildir. Çünkü başlık altında yapılan inceleme, yapılan Anayasa değişikliğinin anlam ve kapsamını belirledikten sonra, bunun Anayasa'nın 2. maddesindeki ilkelere aykırı olduğunu tespitten ibarettir. Esas denetim de zaten bundan başka bir şey değildir. Dolayısıyla Kurucu İktidar Anayasa Mahkemesine esas denetim yetkisi vermiş olsaydı, zaten bundan farklı bir sonuç ortaya çıkmayacaktı. Bu durumda (1982 Anayasası Anayasa Mahkemesine neyi yasakladı) sorusu cevapsız kalmaya mahkum olmaktadır. Bu nedenlerle söz konusu denetimin Anayasal dayanağı yoktur.''
Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç, karşı oy gerekçesinde, çoğunluk görüşünün, ''hiçbir çağdaş ülkede bulunmayan üniversitelerde dinsel simgeleri düzenleme zorunluluğunu dayattığını'' dile getirerek, ''Aynı propaganda etkisine sahip siyasal simgelere ilişkin herhangi bir sınırlandırma ihtiyacı ise duyulmamaktadır'' eleştirisinde bulundu.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç, karşı oy gerekçesinde ''esas yönünden'' yaptığı incelemede, dava konusu düzenlemeyle Anayasa'ya eklenen, ''bireylerin her türlü kamu hizmetinden eşit bir biçimde yararlanması''nın, eşitlik ilkesinin evrensel anlayış biçiminin bir somutlaşması niteliğinde olduğunu belirtti. Kılıç, ''Zaten bu ibarenin eklenmesinden önce de devletin bireyleri 'her türlü kamu hizmetlerinden yararlandırılmaması'nın eşitliğe uygun olduğunu ileri sürmek olanaksızdı'' değerlendirmesinde bulundu.
Kılıç, 2004'te yapılan değişiklikle ''pozitif ayrımcılığın'' bir Anayasal direktif haline getirilmesinden sonra, kadınlar yönünden eşitliğin yalnızca yasalar karşısında değil, yasal uygulamalarda da gözetilmesi gerektiğini söylemenin yanlış olmayacağını ifade ederek, şunları kaydetti:
''Kamu adına kamusal talep ve tercihleri yaşama geçirmek dışında herhangi bir meşruiyeti olmayacak olan devletin, bireylerin bir kısmını kamu hizmetlerinden yararlandırmasında ayrımcılık yapması olasılığı değişiklikten önce de Anayasa'ya aykırı olacaktı. Bu nedenle yapılan değişikliğin Anayasa'nın evrensel ilkelerinden olan eşitlik ilkesinin (somutlaştırılması)ndan başka bir anlamı bulunmamaktadır.
Görüldüğü gibi, yapılan değişikliklerin uygulamaya geçirilebilmesi için yasal bir düzenlemeye ihtiyaç gösterdiği açıktır. İşte tam da bu noktada Anayasa Mahkemesinin işlevi kendini göstermektedir. Eski metne yeni bir boyut kazandırmayan Anayasa değişikliklerinin esas denetiminin yerine, bunun uygulanması için ihtiyaç duyulan kanunun Anayasa Mahkemesince Anayasa'nın 2. maddesindeki nitelikler başta olmak üzere denetiminin yapılması anayasal sistematiğe daha uygun olurdu.''

-''ÜNİVERSİTELER KIŞLA DEĞİLDİR''

Çoğunluk görüşünün laiklik tanımına da yer veren Kılıç, şunları kaydetti: 
''Çoğunluk görüşü; laikliği, eleştirel akla dayalı bir süreç olan aydınlanmanın bir ürünü olarak tanımlamış, bu ilkenin bilim ve sanatı esas alan Rönesans ve dinsel çoğulculuğu esas alan Reformasyon ile ilişkisini isabetle vurgulayarak, çağdaş dünyaya egemen olan temel parametreleri benimsemiştir. Ancak esasta ulaştığı sonuçlar çağdaş dünyadaki sonuçlarla temelde çatışmaktadır. Hiçbir çağdaş ülkede bulunmayan üniversitelerde dinsel simgeleri düzenleme zorunluluğunu dayatmaktadır. Aynı propaganda etkisine sahip siyasal simgelere ilişkin herhangi bir sınırlandırma ihtiyacı ise duyulmamaktadır.
Üniversiteler propagandanın, farklı görüşlerin, yoğun siyasal, sosyal ve bilimsel tartışmaların egemen olduğu, olması gerektiği ayrıcalıklı mekanlardır. Toplumsal yaşamda çoğu zaman bulunamayacak aydınlanma, sorgulama, karşılaştırma, kabul ya da ret olanaklarını üniversiteler sunabilmektedir. Toplumsal yaşamda geçerli olmayan kılık kıyafet düzenleme gerekliliğini üniversitelere dayatmak, hem üniversitelerin bu olağan işlevine, hem de Anayasa'da öngörülen akademik, bilimsel, düşüncel, kolektif ve diğer entelektüel özgürlükler manzumesine ters düşmektedir. Üniversiteler kışla değildir. Ders disiplini, reşit öğrencilerin uniform bir davranış, düşünüş ve inanç modeline sokulmasının gerekçesi olamaz. Üniversitelerde düzenleme yetkisinin tek meşru gerekçesi, eğitimin üniversiter gereklere uygun olarak yürütülmesi olmalıdır.''
Kılıç, çoğunluk gerekçesinde, 5735 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile Anayasa'nın 42. maddesine eklenen ''kanunda açıkça yazılı olmayan'' ibaresinden, ''yasa ile açıkça yasaklanmadıkça yüksek öğretimde kıyafetin herhangi bir ölçüye tabi tutulmaksızın serbest bırakıldığı, yükseköğrenim hakkını kullananlara bu kıyafetleri taşımaktan dolayı herhangi bir yaptırım uygulanamayacağı'' sonucuna ulaşıldığını belirterek karşı oy gerekçesinde şu hususlara yer verdi:
''Oysa bu ifadenin temel amacının, yasakoyucu dışında hiçbir organın temel hak sınırlamasına tevessül etmemesini sağlamak olduğu unutulmaktadır. Yani 13. maddede de yasakoyucuya ait olan bir yetki biraz daha vurgulanarak ifade edilmektedir. Diğer yandan yukarıda ifade edilen varsayım devam ettirilmekte, ülkede bireylerin dinsel özgürlüklerinden kaynaklanacak hak ihlalleri ve kamu düzeninin bozulması karşısında hiçbir yasal düzenlemenin bulunmadığı ve buna dayalı olarak da tüm devlet organlarının eli ve kolunun bağlı olduğuna inanılmaktadır. Oysa 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 53. maddesi başlı başına bu gereksinimleri karşılayacak niteliktedir. Genel nitelikli diğer yasalardan söz etmeye dahi gerek bulunmamaktadır.
Öte yandan çoğunluk görüşünün temelini oluşturan husus iptal edilen düzenlemenin lafzı olmayıp, gerekçesinde yer alan 'başörtüsü' ifadesi olduğu gözden kaçmamaktadır. Hiçbir bağlayıcılığı olmayan yasa gerekçesinde yer alan bir kavramın, Anayasa'nın temel tercihlerini ihlale neden olacak kadar ölçüsüz bir korkuya ve endişeye neden olması, hukuk bilimiyle açıklanabilir olmaktan uzaktır.
Kaldı ki Anayasa'nın 10. ve 42. maddelerinde yapılan değişikliklerin eski metne göre yeni bir hukuksal sonuç doğurmaya elverişli olmaması nedeniyle Yasanın gerekçesinde belirtilen amacı ne derece gerçekleştireceği de tartışmalıdır.''

-ANAYASA MAHKEMESİ ÜYESİ ADALI'NIN KARŞI OY GEREKÇESİNDEN

Anayasa Mahkemesinin, başörtüsünün üniversitelerde serbest bırakılmasına ilişkin Anayasa değişikliğini iptal kararına katılmayan Anayasa Mahkemesi Üyesi Sacit Adalı karşı oy gerekçesinde, ''Bundan sonra her türlü gerekçenin gayet rahatlıkla içine girebileceği derecede geniş anlamları olan demokrasi, laiklik, sosyallik kavramları uyarınca ve bunlarda Anayasa Mahkemesi'nce her zaman farklı yorumlamaya gidilebileceği ihtimaliyle artık hiçbir Anayasa değişikliği yapılamayacak, teklif edilemeyecek, akla dahi getirilmeyecektir'' görüşünü belirtti.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Üye Sacit Adalı karşı oy gerekçesinde, Anayasa Mahkemesi heyetinin çoğunluğunun, şekil yönünden değil esasa girerek karar verdiğini, bunun da yetkisi dışında olduğunu kaydetti. 
Anayasa'nın 10. ve 42. maddelerindeki değişikliklerin ''salt biçim yönünden'' incelenmesi halinde, ''basitçe, ortada 148. maddenin şartlarına aykırılık bulunmadığı belirtilerek'' dosyadan el çekilmesi gerekeceğini ifade eden Adalı, gerekçesinde şu hususlara yer verdi: 
''Halbuki, şekli aykırılık tartışmaları aşılmış, yapılan düzenlemenin 2. maddeyi dolanarak veya dolaylı olarak değiştirdiği yorumlarına girmekle normun bizzat ve kaçınılmaz tarzda esastan incelenmesine geçilmiş olmaktadır.
Bundan sonra her türlü gerekçenin gayet rahatlıkla içine girebileceği derecede geniş anlamları olan demokrasi, laiklik, sosyallik kavramları uyarınca ve bunlarda Anayasa Mahkemesi'nce her zaman farklı yorumlamaya gidilebileceği ihtimaliyle artık hiçbir Anayasa değişikliği yapılamayacak, teklif edilemeyecek, akla dahi getirilmeyecektir.
Bu suretle, bırakalım Anayasa'yı yeniden yapmayı, en küçük değişiklikte dahi karşısında değiştirilemez üç madde bulunacaktır.''

-''DURAĞAN, STATİK, SABİT BİR METİN''

Anayasa'nın yeniden hazırlanmasının da yalnızca ve sadece asli kurucu iktidarın işi olacağını, tali kurucu iktidardan artık hiç bahsedilmeyeceğini ifade eden Adalı, karşı oy gerekçesinde şöyle dedi: 
''Toplumun temel sosyo-politik ve sosyo-ekonomik yapılanması anlamına gelen Anayasa da bunun dışında değiştirilemeyeceği için durağan, statik, sabit bir metinle hukuk devletinin idame ettirileceği, dinamik toplumun böyle mutlu kılınacağı zannedilecektir.
Oysa doğru olan, Anayasa'nın kendini temel ilke değişikliklerine karşı korurken bunlar dışındaki tüm maddelerde değişime izin vererek hem ilkeleri hem de bir bütün olarak kendini zamanın şartlarına uyarlayabilme yeteneğine sahip olabilmesidir. Demokratik, laik ve sosyal bir Anayasa her şeyden önce bu dönüşümü zorunlu kıldığından, engelleme çabası anlamına gelen çoğunluk görüşünün Anayasa'nın temel ilkeleriyle bağdaşması mümkün görülmemektedir.
Kanunlar ve anayasalar abesle iştigal etmez. Anayasa'nın 4. maddesiyle ilk üç maddedeki değişiklik yasaklanmakta iken, eşitliğin ve eğitim özgürlüğünün vurgulanmasından öte gitmeyen 10. ve 42. maddelerdeki değişikliğin 4. madde kapsamında olduğunu ileri sürmek (fevkalade) zorlama bir yorum olmaktadır.''

-''KALPLERDE ÖZÜMSENMİŞ LAİKLİK...''-

Hukuk devletinde çoğunluğun azınlığa, azınlığın çoğunluğa karşı dayatmasının, zorlamasının, keyfi davranışının olamayacağını belirten Adalı gerekçesinde, ''İyiniyet ve karşılıklı etkileşimlerle sistemin kendi akışına bırakılmasında, bundan böyle büyük faydalar vardır. Şekilde kalmayıp beyinlerde ve kalplerde özümsenmiş demokratik bir laiklik hasımlık ve bölünmeye değil, birleşme ve bütünleşmeye, sosyal barışın yerleşmesine, enerjinin içe değil (yıkıcı) dışa dönük (yapıcı) harcanmasına yol açacak; faydalı yeniliğin engeli değil gelişmenin ve kalkınmanın kanadı, karşılıklı anlayış, dostluk, sevgi, saygı, güven ve hoşgörünün basamağı ve teminatı olacaktır'' ifadelerine yer verdi.
''Mevcut ve açık tehlike'' ilkesi gereği, kişinin yaptığı hareketin kanunda suç teşkil etmesi karşısında ancak mahkeme kararıyla suçlu sayılacağını ifade eden Adalı, şunları kaydetti: 
''Bir türlü gelmeyen, ne zaman geleceği belli de olmayan ama devamlı tekrarlayarak, üsteleyerek, taze tutularak hemen geleceği vehmedilen (varsayılan) mücerret (soyut) ve mevhum (hayali, belirsiz) bir tehlike uğruna müşahhas (somut) bir eğitim hakkının gasbına göz yumulmaktadır. Birilerinin itilip kakıldığı ve ikinci sınıf sayıldığı (veya böyle hissedildiği), buna karşılık ayrıcalıkların ve keyfiliğin arttığı (veya öyle zannedildiği) bir zeminde 'hukuk güvenliğinden', 'eşitlikten', 'var olmaktan' bahsedilmesi hayli zordur. Devamlı şekilde niyetleri sezmeye çalışmak, varsayımları ve olasılıkları bahane etmek problemi çözümsüzleştirmektedir. Hukuk devletinde işlemler, vehimler, tahminler veya kehanetler üzerine değil Anayasa ve yasalara uygun somut gerçeklikler üzerine bina edilir.
Bu gerekçelerle, Anayasa'nın 10. ve 42. maddelerinde yapılan değişikliklerin Cumhuriyetin 2. maddede belirtilen temel niteliklerini dolaylı bir şekilde değiştirdiği ve işlevsizleştirdiği iddiasının gerçekte asıl hukuk devletinin dolanarak ihlal edildiği anlamına ulaştığını görüyor, bu nedenle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.''

 

Bu haber 319 defa okundu.